【基本案情】
A公司系國(guó)有獨(dú)資公司，業(yè)務(wù)范圍包括使用自有資金和社會(huì)資金、以設(shè)立基金等方式進(jìn)行股權(quán)投資。甲于2008年5月至2019年9月任A公司副總經(jīng)理，分管項(xiàng)目投資、合規(guī)風(fēng)控、行業(yè)研究等部門(mén)，2019年9月退休，2023年3月案發(fā)。
事實(shí)一：私營(yíng)企業(yè)主乙與甲關(guān)系較好，一直想?yún)⑴cA公司股權(quán)投資基金的投資，希望甲在投資基金的篩選推薦、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和投后管理上給予幫助。2018年3月，A公司擬成立B基金，甲利用分管投資業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，協(xié)調(diào)幫助乙順利向B基金投資2000萬(wàn)元，后乙實(shí)現(xiàn)投資收益4000多萬(wàn)元。2019年7月，乙聯(lián)系甲表示，為感謝其在B基金投資上提供的幫助，想將收益的5%送給甲，甲表示同意。2019年8月，甲分兩次收到乙給予的錢(qián)款，共計(jì)200多萬(wàn)元。
事實(shí)二：2018年4月，B基金的投資份額將分配完畢。私營(yíng)企業(yè)主丙聯(lián)系甲，希望甲幫助其參與B基金的投資，并表示會(huì)有感謝。后甲利用分管項(xiàng)目投資、合規(guī)風(fēng)控等職務(wù)便利，幫助丙爭(zhēng)取到500萬(wàn)元的投資份額。2019年5月至10月，丙先后三次向甲賄送現(xiàn)金共計(jì)40萬(wàn)元。其中，2019年5月賄送10萬(wàn)元，2019年7月賄送15萬(wàn)元，2019年10月賄送15萬(wàn)元。
事實(shí)三：丁系A(chǔ)公司行業(yè)研究部工作人員，系甲的原下屬。2016年1月至2019年5月，丁為了維系與甲的關(guān)系，共給予甲錢(qián)款5萬(wàn)元。甲退休后，二人仍保持較好關(guān)系，但丁沒(méi)有繼續(xù)送給甲財(cái)物。2022年8月，丁因家庭原因欲調(diào)整工作崗位、提升薪資待遇，但苦于與時(shí)任公司領(lǐng)導(dǎo)不熟，考慮到時(shí)任公司領(lǐng)導(dǎo)曾是甲的下屬、與甲關(guān)系較好，于是丁請(qǐng)托甲幫忙給時(shí)任公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼幫其調(diào)整工作崗位，并送給甲10萬(wàn)元。后甲向時(shí)任A公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼，丁順利得以調(diào)整工作崗位、提升薪資待遇。
【分歧意見(jiàn)】
本案中，對(duì)甲的行為定性，存在以下不同意見(jiàn)。
事實(shí)一中，甲在為乙提供幫助時(shí)并未與乙約定收其好處，事后基于此前謀利事項(xiàng)收受乙的錢(qián)款，對(duì)該行為是否構(gòu)成受賄罪，第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲不構(gòu)成受賄，因?yàn)楦鶕?jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)虑坝屑s定是成立受賄罪的必要前提；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，雖甲、乙事前無(wú)約定，但甲事后基于此前謀利事項(xiàng)收受好處仍構(gòu)成受賄。
事實(shí)二中，甲在離職前后，多次收受丙所送錢(qián)款，甲構(gòu)成受賄罪一罪抑或利用影響力受賄罪、受賄罪兩罪，存在兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲的主體身份跨越在職以及退休兩個(gè)時(shí)期，應(yīng)當(dāng)根據(jù)甲的任職時(shí)間段及不同身份區(qū)分行為性質(zhì)，認(rèn)定其構(gòu)成兩罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲在離職前后連續(xù)收受他人財(cái)物，構(gòu)成受賄罪一罪。
事實(shí)三中，甲在職時(shí)與丁屬于上下級(jí)關(guān)系，丁為維系與甲的關(guān)系送給其5萬(wàn)元，甲構(gòu)成受賄罪不存在爭(zhēng)議。但在甲離職后，丁因調(diào)整崗位需要再次請(qǐng)其幫忙，甲收受其好處，應(yīng)當(dāng)如何定性？對(duì)此，存在兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，甲、丁交往及行受賄關(guān)系始于甲離職前，按照連續(xù)犯理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄罪一罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲離職后，丁因某個(gè)特定或偶發(fā)的請(qǐng)求而請(qǐng)甲幫忙，甲利用原職權(quán)形成的便利條件提供幫助并收受財(cái)物，此種情形下甲構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此，事實(shí)三中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄罪、利用影響力受賄罪兩罪。
【意見(jiàn)分析】
三個(gè)事實(shí)中，筆者均同意第二種意見(jiàn)，具體分析如下。
一、事先無(wú)約定，事后基于此前謀利事項(xiàng)收受請(qǐng)托人財(cái)物，如何定性
2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2016年《解釋》）第十三條規(guī)定，“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益’，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：……（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”。
根據(jù)該條規(guī)定，即使行為人履行職務(wù)時(shí)沒(méi)有受賄故意，行受賄雙方也沒(méi)有就請(qǐng)托事項(xiàng)進(jìn)行溝通，但在履行職務(wù)后基于此前的履職事由收受對(duì)方財(cái)物的，則該收受財(cái)物的行為同樣侵犯了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，滿(mǎn)足“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。同時(shí)，參考《刑事審判參考》第64號(hào)案例的指導(dǎo)精神，“雖然無(wú)充分證據(jù)證實(shí)陳曉在實(shí)施職務(wù)行為時(shí)具有收受財(cái)物的故意，但在后來(lái)收受財(cái)物時(shí)，其受賄的故意是明顯的，即其明知收受的財(cái)物是因?yàn)榇饲盀樾匈V人謀取了好處，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備受賄犯罪的故意”。受賄罪中的行為由利用職務(wù)上的便利、為他人謀取利益和收受他人財(cái)物兩部分組成，二者聯(lián)系緊密，但并不要求行為人在為他人謀取利益時(shí)就明知已收取了財(cái)物或?qū)⒁虼耸帐芩说呢?cái)物。對(duì)于事后受賄，由于收受財(cái)物時(shí)雙方均明知是基于受賄方此前利用職務(wù)便利為行賄方謀取利益的行為，因此，兩個(gè)階段的行為與后來(lái)表現(xiàn)出來(lái)的故意構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的整體。
事實(shí)一中，雖然甲在利用職務(wù)便利幫助乙投資B基金時(shí)，并不是出于收受其財(cái)物的故意，但事后乙基于甲此前的幫助提出送給其投資收益的5%，共計(jì)200多萬(wàn)元，甲表示同意并收受了好處，表明甲明知乙送財(cái)物是由于自己此前利用職權(quán)幫其獲得巨大收益。雖然甲在實(shí)施相關(guān)職務(wù)行為時(shí)，并未與乙達(dá)成收受財(cái)物的約定，但事后甲對(duì)乙所送財(cái)物的性質(zhì)是明知的，也清楚乙是為了感謝其幫助，甲所收受的財(cái)物是其職權(quán)的對(duì)價(jià)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲具有受賄犯罪的故意，其行為構(gòu)成受賄罪。
二、離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物，如何定性
2000年《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2000年《批復(fù)》）規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰”。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2003年《紀(jì)要》）規(guī)定，“離職國(guó)家工作人員收受財(cái)物行為的處理參照《最高人民法院關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定的精神，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰�！睆倪@些規(guī)定可以看出，“離職收受”型事后受賄須以離職前有約定為前提。
對(duì)此，2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2007年《意見(jiàn)》）也有相關(guān)規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益之前或者之后，約定在其離職后收受請(qǐng)托人財(cái)物，并在離職后收受的，以受賄論處”。總之，上述規(guī)定都要求行受賄雙方對(duì)于離職后收受財(cái)物有離職前的約定。
實(shí)踐中，有些案件并不屬于離職前約定于離職后收受財(cái)物的情形，而是在離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物，對(duì)此應(yīng)如何定性？根據(jù)2000年《批復(fù)》及2003年《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額。2007年《意見(jiàn)》也規(guī)定，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，離職前后連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物的，離職前后收受部分均應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額”。如何理解“連續(xù)收受請(qǐng)托人財(cái)物”？根據(jù)刑法上的連續(xù)犯理論，連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)獨(dú)立的、但性質(zhì)相同的犯罪行為，觸犯同一罪名而按一罪定罪處罰，屬于處斷的一罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰。實(shí)踐中，可結(jié)合以下因素加以判斷：一是請(qǐng)托人提出具體請(qǐng)托事由的時(shí)間，二是行為人在接受請(qǐng)托時(shí)是否存在職務(wù)或者職權(quán)、地位形成的便利條件，三是行為人與請(qǐng)托人對(duì)于收送財(cái)物的故意是否基于同一請(qǐng)托事由。
具體到事實(shí)二中，筆者認(rèn)為，應(yīng)從請(qǐng)托事項(xiàng)發(fā)生的時(shí)間、收受財(cái)物時(shí)間以及甲離職時(shí)間等方面綜合考慮。首先，事實(shí)二發(fā)生時(shí)，甲仍擔(dān)任A公司副總經(jīng)理，具有分管項(xiàng)目投資、合規(guī)風(fēng)控等職務(wù)便利，丙的具體請(qǐng)托事項(xiàng)是希望甲幫助其爭(zhēng)取到B基金的投資份額，并表示會(huì)對(duì)其感謝，甲基于此故意為丙提供幫助。其次，丙為了感謝甲幫助其順利投資B基金，于2019年5月至10月先后分三次向甲賄送現(xiàn)金共計(jì)40萬(wàn)元，具體而言：第一筆10萬(wàn)元的賄送時(shí)間為2019年5月；第二筆15萬(wàn)元的賄送時(shí)間為2019年7月；第三筆15萬(wàn)元的賄送時(shí)間為2019年10月。從這三筆現(xiàn)金的賄送狀況看，雖然時(shí)間段橫跨了甲離職前后，但錢(qián)款的賄送均基于甲在職時(shí)利用職務(wù)便利所提供的幫助，其性質(zhì)具有明顯的延續(xù)性。再次，根據(jù)連續(xù)犯的一般理論，行為人基于同一事由在離職后繼續(xù)收受財(cái)物的行為，性質(zhì)相同，時(shí)間相近，本質(zhì)上屬于一個(gè)受賄行為的連續(xù)。甲在離職前后基于同一受賄故意，針對(duì)請(qǐng)托人的同一請(qǐng)托事由，連續(xù)收受其多筆現(xiàn)金的行為，僅構(gòu)成受賄罪一罪。如若人為割裂上述錢(qián)款的性質(zhì)，僅僅按照離職時(shí)間予以判斷，則顯得過(guò)于機(jī)械。
三、離職前后分別收受同一行賄人基于不同請(qǐng)托事由而賄送的財(cái)物，如何定性
連續(xù)犯在主觀上要求基于同一或者概括的犯罪故意，客觀上要求行為的性質(zhì)相同且連續(xù)實(shí)施，核心問(wèn)題在于如何界定其中的連續(xù)關(guān)系，實(shí)踐中，離職前后數(shù)行為之間是否具有連續(xù)關(guān)系，取決于行為人是否基于同一故意或概括故意實(shí)施。行為人離職后，請(qǐng)托人另行提出有別于其在職時(shí)的具體謀利事項(xiàng)，行為人利用其原職權(quán)、地位形成的便利條件提供幫助的，明顯不符合連續(xù)犯的基本特征。
事實(shí)三中，在甲離職前，丁所在的行業(yè)研究部屬于甲的職權(quán)管轄范圍內(nèi)，甲在職時(shí)為丁的分管領(lǐng)導(dǎo)，二人屬于上下級(jí)關(guān)系。根據(jù)2016年《解釋》第十三條第二款的規(guī)定，“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益”，丁為維系與甲的關(guān)系，送給甲錢(qián)款的時(shí)間為2016年1月至2019年5月，因此，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄。2022年8月，丁想要調(diào)整工作崗位、提升薪資待遇，于是另起犯意，找到甲請(qǐng)求其利用影響幫忙向時(shí)任公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼，并送給甲10萬(wàn)元。此時(shí)，甲在離職后因丁偶然提出的請(qǐng)求而收受錢(qián)款，其犯意明顯與在職時(shí)收受丁錢(qián)款時(shí)的犯意不同，屬于另起犯意，應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立的犯罪行為。
根據(jù)刑法第三百八十八條之一規(guī)定，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國(guó)家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益并索取或收受其財(cái)物的，以利用影響力受賄罪定罪處罰。事實(shí)三中，甲在不具有國(guó)家工作人員身份期間，利用原職權(quán)、地位形成的便利條件請(qǐng)托其他國(guó)家工作人員，為丁謀取不正當(dāng)利益并收受其財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成利用影響力受賄罪。因此，事實(shí)三中，甲構(gòu)成受賄罪和利用影響力受賄罪兩罪。
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