案情簡介
盛某，中共黨員，A省天利公司（國有獨資）總經(jīng)理。天利公司的主業(yè)是生產(chǎn)石墨等各種密封件。
2011年12月，盛某個人出資50萬元，用其弟弟的身份證，注冊了云海密封配件有限公司（以下簡稱云海公司），公司的經(jīng)營范圍是生產(chǎn)石墨等各種密封件，法定代表人系其弟弟。盛某在經(jīng)營天利公司的同時，利用其掌握的天利公司的業(yè)務(wù)渠道兼營云海公司。至2012年12月案發(fā)時，盛某獲利150萬元。
分歧意見
關(guān)于盛某行為如何定性，存在兩種不同意見：第一種意見認為，盛某身為國有企業(yè)領(lǐng)導干部，違反規(guī)定，經(jīng)商辦企業(yè)，其行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀；第二種意見認為，盛某行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀。同時，其以非法謀取利益為目的，利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營與其所任職公司同類的業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀。盛某的行為屬于競合違紀形態(tài)，應依照處分較重的非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀處理。
評析意見
我們同意第二種意見，具體分析如下。
�。ㄒ唬┦⒛承袨闃�(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀
違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀行為，是指違反規(guī)定，經(jīng)商辦企業(yè)的行為。
本違紀行為中的違反規(guī)定，是指違反黨中央、國務(wù)院有關(guān)禁止黨政機關(guān)和黨政干部以及國有企業(yè)、事業(yè)單位黨員領(lǐng)導干部經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定。其中，《國有企業(yè)領(lǐng)導人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》第五條規(guī)定，國有企業(yè)領(lǐng)導人員應當忠實履行職責，不得利用職權(quán)個人從事營利性經(jīng)營活動。而根據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第七十七條規(guī)定，違反有關(guān)規(guī)定從事營利活動，包括違反規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)。
本違紀行為中的經(jīng)商辦企業(yè)，主要有以下4種形式：一是個人獨資經(jīng)商辦企業(yè)，二是與他人合資、合股、合作經(jīng)商辦企業(yè)，三是私自以承包、租賃、受聘等方式經(jīng)商辦企業(yè)，四是在國(境)外注冊公司回國(境)內(nèi)經(jīng)商。
本案中，盛某身為國有企業(yè)總經(jīng)理，違反有關(guān)規(guī)定，借其弟弟名義，個人獨資經(jīng)商辦企業(yè)，其行為構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀。
（二）盛某行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀
非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀行為，是指國有企業(yè)（公司）的管理人員，利用職務(wù)上的便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職企業(yè)（公司）同類的業(yè)務(wù)，謀取非法利益的行為。
本違紀行為的主體是特殊主體，必須是國有企業(yè)（公司）的管理人員。本案中，盛某身為國有天利公司總經(jīng)理，根據(jù)公司法第二百一十六條規(guī)定，符合非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀行為的主體要件。
本違紀行為在主觀方面是直接故意，并具有謀取非法利益的目的。本案中，盛某身為國有公司總經(jīng)理，借其弟弟名義注冊公司，自己經(jīng)營與其所任職國有公司同類的業(yè)務(wù)，并獲利150萬元，表明其主觀上屬于直接故意，并具有謀取非法利益的目的。值得注意的是，行為人謀取非法利益的目的是否實現(xiàn)，不影響本違紀行為的成立。
本違紀行為在客觀方面必須具有兩個要件：一是利用職務(wù)上的便利。“利用職務(wù)上的便利”，是指行為人利用擔任國有企業(yè)（公司）管理人員職務(wù)所形成的掌管材料、物資、市場、計劃、技術(shù)、經(jīng)營秘密以及擁有購銷決定權(quán)等便利條件。二是實施自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職企業(yè)（公司）同類業(yè)務(wù)的行為�！巴悩I(yè)務(wù)”，是指經(jīng)營項目屬于同一類別的業(yè)務(wù)。判斷行為人是否經(jīng)營了同類業(yè)務(wù)，主要是看其所兼營單位的實際經(jīng)營范圍是否與其所在單位注冊登記的經(jīng)營范圍相同或部分相同。如果相同或部分相同，則為同類業(yè)務(wù)，否則不能認定為同類業(yè)務(wù)�！白约航�(jīng)營”，是指自己開辦或者入股的企業(yè)（公司）進行與其所任職企業(yè)（公司）同類的生產(chǎn)、經(jīng)營活動。“為他人經(jīng)營”，是指自己不是出資者，但為從中獲取經(jīng)營報酬的企業(yè)（公司）進行與其所任職企業(yè)（公司）同類的生產(chǎn)、經(jīng)營活動。本案中，盛某雖以他人名義登記注冊公司，卻個人出資并利用其掌握的天利公司的業(yè)務(wù)渠道自己經(jīng)營，其行為符合上述客觀方面的規(guī)制條件。
綜上所述，盛某行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀。
（三）盛某行為屬于“競合”違紀形態(tài)，應按“從一重處斷”的原則處理
競合違紀，根據(jù)《黨紀處分條例》第二十六條規(guī)定，是指行為人基于一個違紀故意或者過失，實施一個行為卻觸犯《黨紀處分條例》分則中兩個以上（含兩個）條款的違紀形態(tài)。
本案中，盛某涉案的行為僅有經(jīng)營云海公司這一行為，卻既構(gòu)成違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀，又構(gòu)成非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀，屬于競合違紀形態(tài)。根據(jù)《黨紀處分條例》第二十六條規(guī)定，對競合的處理原則是依照處分較重的條款進行定性處理，即按照“從一重處斷”原則處理。因?qū)Ψ欠ń?jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀行為的處分比對違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)違紀行為的處分相對較重，對盛某行為應按非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)違紀行為處理。
同時，依據(jù)公司法第一百四十八條規(guī)定，董事、高級管理人員違反公司法規(guī)定，利用職務(wù)便利自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類業(yè)務(wù)的，所得的收入歸公司所有。因此，應將盛某因違紀行為所獲得的150萬元收歸天利公司所有。另外，盛某行為已經(jīng)涉嫌犯罪，應將其移送司法機關(guān)處理。（齊英武）
來源：中國紀檢監(jiān)察報